W sposób prawie niezauważalny przeszła ostatnia nowelizacja ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym (obowiązuje od 01.10.2014 r., dalej: „Psw”) w części dotyczącej zmiany art. 7 tej ustawy. Pierwotne wynikało z niego, że uczelnia może prowadzić działalność gospodarczą wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo od swojej działalności podstawowej, w zakresie i formach określonych w statucie. Po ostatniej zmianie natomiast przepis ten stanowi, że uczelnia może prowadzić działalność gospodarczą wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo od działalności podstawowej – w zakresie i formach określonych w statucie – w szczególności w formie spółek kapitałowych.

REKLAMA
W mojej ocenie zmiana ta jest warta poświęcenia znacznej uwagi, albowiem w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje na możliwość zawiązywania przez uczelnie spółek kapitałowych dla celów prowadzenia działalności gospodarczej i odnosi się to zarówno do uczelni publicznych jak i niepublicznych (poprzez brzmienie art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Psw). Co ważne możliwość ta dotyczy każdej działalności gospodarczej, o jakiej zdecyduje uczelnia; jedyne co jest konieczne, to określenie przez uczelnię w swoim statucie zakresu i formy tej działalności.
Oczywiście nie należy łączyć tej możliwości z działalnością w obszarze komercjalizacji wyników prac B+R przez uczelnie i tworzenia w tym zakresie spółek tzw. „celowych” – art. 86a i nast. ustawy Psw. Jest to bowiem odrębny obszar regulacji ustawowej, obowiązujący od 01.10.2011 r.
Możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez uczelnię (zwłaszcza publiczną) w formie spółki kapitałowej stanowi wyraźne odstępstwo od reguły określonej w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885), zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych (w tym uczelnie publiczne), z wyłączeniem jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, nie mogą posiadać, obejmować lub nabywać udziałów lub akcji w spółkach (…), chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej. Tą odrębną ustawą jest właśnie ustawa o Psw w brzmieniu obowiązującego od 01.10.2014 r. nowego art. 7 (por.: H. Izdebski, J. Zieliński, Komentarz do art. 7 ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, Lexonline.wolterskluwer.pl oraz Uczelnie mogą uczestniczyć nie tylko w spółkach celowych oraz AIP.
Warte uwagi jest to, że przepis art. 7 stanowi ogólnie o możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki kapitałowej (jest to spółka z o.o. lub akcyjna). Można zatem wysnuć stąd wniosek, że dopuszczalna jest tu każda konfiguracja przewidziana dla tej formy działalności: uczelnia, jako podmiot założycielski (tworzący) z udziałem 100 % własności; uczelnia, jako współudziałowiec (wspólnik większościowy lub mniejszościowy) lub uczelnia, jako podmiot przystępujący do istniejącej spółki kapitałowej. Z kolei udziałowcem uczelni w takiej spółce kapitałowej może być także przedsiębiorca, a więc partner prywatny.
Do wniosku takiego skłania porównanie z przepisami art. 86a i 86 b ustawy Psw, gdzie w odniesieniu do komercjalizacji pośredniej wyników prac B+R:
1) uczelnia, w celu komercjalizacji pośredniej, może utworzyć wyłącznie jednoosobową spółkę kapitałową,
2) spółka celowa może zostać utworzona przez kilka uczelni publicznych albo kilka uczelni niepublicznych. Uczelnia publiczna może przystąpić do spółki celowej utworzonej przez inną uczelnię publiczną, a uczelnia niepubliczna może przystąpić do spółki celowej utworzonej przez inną uczelnię niepubliczną. Wspólnikami lub akcjonariuszami spółki celowej mogą być wyłącznie uczelnie.
W tych warunkach niezwykle interesująco przedstawia się praktyczne zastosowanie nowych możliwości wynikających z art. 7 ustawy Psw, zwłaszcza, że obowiązują przepisy, swego rodzaju „konkurencyjne”, ale i o wiele bardziej restrykcyjne. Mam tu na myśli ustawę z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, dalej „ustawa o ppp”).
Wyobraźmy to sobie na przykładzie, w którym uczelnia (np. publiczna) ma zamiar wybudować obiekt sportowo-rekreacyjny, z przeznaczeniem na działalność komercyjną. Na ten cel dysponuje ona nieruchomością własną, którą zamierza przeznaczyć do wybudowania obiektu, pozwoleniem na budowę oraz planem rzeczowo-finansowym inwestycji i ogólnymi założeniami modelu biznesowego przedsięwzięcia, gdzie kluczową rolę odgrywa forma w jakiej będzie ono prowadzone (np. jednostka ogólouczelniana versus spółka kapitałowa).
W stanie prawnym obowiązującym do 1.10.2014 r. przepis art. 49 ust. 1 ustawy o finansach publicznych był nie zmieniony, a zatem jedyna odrębną ustawą, która mogła zezwolić uczelni publicznej na objęcie udziałów w spółce kapitałowej, za pośrednictwem której mogłaby być realizowana budowa przykładowego obiektu, była ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (art. 86a i nast. ustawy Psw z oczywistych względów w omawianej sytuacji nie bierzemy pod uwagę).
Jednak przepisy ustawy o ppp są zgoła odmienne od ogólnej dziś możliwości prowadzenia przez uczelnie działalności gospodarczej w formie spółek kapitałowych. Przede wszystkim ustawa o ppp definiuje swój przedmiot, jako wspólną realizację przedsięwzięcia opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Przedsięwzięciem w rozumieniu tej ustawy jest natomiast
1) budowa lub remont obiektu budowlanego,
2) świadczenie usług,
3) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub
4) inne świadczenie – połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany;
Ponadto ustawa definiuje wkład własny do ppp, jako – świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego polegające w szczególności na:
a) poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia,
b) wniesieniu składnika majątkowego.
Ustawa daje możliwość realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego w formie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz spółki kapitałowej, spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej.
Najważniejszy natomiast (i najbardziej rygorystyczny) jest sposób wyboru partnera prywatnego, który odbywa się przy zastosowaniu albo przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101), albo ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), co uzależnione jest od przewidzianej formy wynagrodzenia dla partnera prywatnego za jego udział w partnerstwie.
Niezależnie od tego realizacja i rozliczenie przedsięwzięcia w ppp są równie skomplikowane, jak chociażby określony w art. 11 obowiązek przekazania podmiotowi publicznemu – po zakończeniu czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym – składnika majątkowego, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia, w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jego zużycia wskutek prawidłowego używania.
Jak zatem widać z powyższego realizacja inwestycji wskazanej w naszym przykładzie w formule ppp nie byłaby wcale, ani łatwa, ani prosta, jak (przynajmniej teoretycznie) w formie spółki kapitałowej z udziałem inwestora prywatnego, do której uczelnia mogłaby wnieść w formie aportu nieruchomości, wraz z pozwoleniem na budowę, a drugi udziałowiec (partner prywatny) wkład finansowy/rzeczowy, a poprzez podział udziałów w spółce realizowane byłoby prawo do zysków obu stron umowy spółki kapitałowej.
A jak będzie w praktyce? Biorąc pod uwagę, że na stronie Ministerstwa Gospodarki znajduje się Baza Projektów Partnerstwa Publiczno-Prywatnego, w której figurują 83 (!) realizowane w Polsce projekty, w formule ppp, z czego dwa (!) realizowane są przez uczelnie (Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum) może i dobrze, że ustawodawca dopuścił wprost możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez uczelnie w formie spółek kapitałowych.